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2021
08
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如何实现对数据及网络虚拟财产的保护(转)

来自《中国律师》第六期  作者:刘一尘

《民法典》第一百二十七条规定:法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。该条款规定了数据和网络虚拟财产是民事权利的客体,是为了满足互联网时代保护个人数据与网络虚拟财产的需求而新增的条款。

《民法典》首次明确了隐私权和个人信息的保护原则,界定了个人信息的概念,列明了处理个人信息的合法基础,规范了个人信息处理者的义务、自然人对其个人信息的权利以及行政机关的职责等。这些对个人信息保护的规定受到了社会的广泛关注,同样,各种信息及数据的收集者和生产者们的权利与义务自然也受到了关注。

一、数据的分类及数据生产者对数据的权利

数据可以分为原生数据和衍生数据。原生数据是指不依赖于现有数据而产生的数据,是未被加工的数据,如用户发表的评论数据,以及用户使用服务和日志数据等。衍生数据是指原生数据被记录、存储后,经过算法加工、计算、聚合而成的系统、可读取、有使用价值的数据,如购物偏好数据、信用记录数据等。

区分原生数据与衍生数据的最大意义是区分数据的生产者对何种数据享有财产权。衍生数据是对原生数据进行了专业的处理(如经过算法加工、计算、聚合),从性质上说衍生数据属于智力成果,并且完成了对原生数据的减少和分筛,将其变为更有“价值”的数据,使有需求的客户付费获得这些数据。因为衍生数据的生产者对制作衍生数据本身花费了时间和财力,民事上应当保护衍生数据的生产者对衍生数据享有的权利,并且在法律上作出具体规定,赋予生产者以数据权利,即数据专有权。此次《民法典》规定衍生数据就是数据专有权的客体。

信息化时代,亦是大数据的时代,人们手机中的应用程序在不断地收集着使用者的数据。这些数据在不同的商家和服务提供商间被加工成衍生数据,使手机推送的广告内容更加精准。衍生数据的价值不只在于数据本身,而在于这些数据是否符合买方的需求,是否可以达到推送广告精准投放的效果。

而数据生产者为获得衍生数据所需要做的不仅仅是收集这些数据,更多精力是花在对这些原始数据的专业处理。其中最典型的例子就是广告推送,大数据公司向广告公司出售已经筛选过的用户数据,进而将广告更精准地投放到目标人群中。

衍生数据有其明显特点,首先,作为个体或样本的每一项数据本身数量较少时意义不大。较少的数据更似个人隐私,私自公开个人隐私亦违反了《民法典》第一百一十一条关于个人隐私的规定。即使收集到大量的个人数据,收集者也不会对数据享受特殊的权利。因为收集者没有对数据进行创作或修饰,此时只是一个“数据库”,而数据库本身不具有产品的性质。但是当收集者对数据进行了专业的分类和处理,整个过程需要花费时间和金钱成本。经过处理后的数据在正常情况下不会免费公开给他人使用,因为此时的收集者变成了生产者。而数据本身也已经成了一项产品,这就是衍生数据。衍生数据与以收集为目的的数据库最大的区分点就在于,数据库建立的目的是储存和管理数据,而衍生数据是在原生数据被记录和储存后,对其进行一系列具有逻辑性的专业处理后所产生的具有使用价值的数据。因此,衍生数据属于一项人们通过智力劳动创造的精神财富或精神产品的智力成果。

为推动和促进大数据行业的发展,民法视角下的衍生数据生产者享有对衍生数据的专有权。数据专有权是一种财产权,性质属于新型的知识产权。数据专有权与传统的知识产权有明显不同,在权利的主体、客体以及保护等方面都存在着差别。数据专有权具备传统知识产权的一些特点,如无形性、专有性、可复制性等,但不具备传统知识产权的地域性、时间性特点,因此是一种新型的权利。由此可见,清晰地界定衍生数据的定义,对促进整个大数据行业的发展意义重大。

二、网络虚拟财产的定义和意义

网络虚拟财产是指存在于网络上的具有财产性的电磁记录,是一种能够用现有的度量标准(如金钱)度量其价值的数字化新型财产。

网络虚拟财产作为一种新兴的财产,具有不同于现有财产类型的特点,如虚拟性、可再现性和技术限制性等。网络虚拟财产属于特殊物,把网络虚拟财产归入特殊物,顺应了物权法的发展趋势,同时特殊物也准确地反映出网络虚拟财产的特性。

随着网络经济的飞速发展,电子游戏及电子竞技产业已经成为一个重要的新兴产业。确认网络虚拟财产的法律地位不仅有助于整个产业的稳定发展,也有利于法律制度的进一步完善。

《民法典》认定网络虚拟财产是一种广义的特殊物,可以指玩家付出了精力、时间等劳动性投入,或是直接通过货币购买取得的,玩家或购买者对网络虚拟财产享有当然的所有权,也就是确认了其本身具有物权的属性。游戏供应商只提供游戏的场所并负有保管的义务,这确实符合玩家的利益。而通常的物权和所有权具有永久性、排他性,是一种绝对完全的权利。这种权利的深意是指不受其他人的侵犯,任何人都不能在所有人的意志之外占有、使用、收益和处分,即便是提供特定网络环境的运营商,也不能故意地利用技术或以其他任何方式侵犯玩家对虚拟财产所拥有的权利。

三、数据生产者应尽义务及风险防范分析

作为衍生数据的生产者,在收集的原生数据中包含个人信息时应当遵守相关法律规定,如《民法典》第一百一十一条规定的保证个人信息的不公开原则,这一点对于大部分数据处理者和生产者来说并不困难。但是,当数据生产者的购买方在获得了衍生数据后,对这些衍生数据进行不正当二次传输甚至是非法使用时,作为数据生产者,是否因未尽其应尽的KYC(Know Your Client即了解你的客户)义务而承担责任呢?对于此类现象,必须关注以下两个方面的问题。

一是对于数据权利及义务的解析。《民法典》除了为数据生产者的产品提供权利保障,同时也规定了数据生产者要对其所生产的数据产品承担一定的义务,尤其是当这些数据生产者作为个人信息处理者时。《民法典》第一千零三十八条明确了信息处理者对个人信息的保护责任要求,包括不得泄露或篡改其收集、存储的个人信息,未经自然人同意不得向他人非法提供未经脱敏处理的个人信息等。

同时,《民法典》规定有下列情形时,处理者不承担民事责任:①在该自然人或其监护人同意的范围内合理实施的行为;②合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息,但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外;③为保护公共利益或该自然人合法利益而采取的合理行为。

此外,《民法典》还规定,如果以不可逆的方式处理了个人信息,使之无法识别特定个人且不能复原,则对于此类信息处理行为也将被允许进行。

对于大数据提供商,尤其是那些收集个人信息处理后向第三方提供衍生数据的生产者或处理者们,类似的法律风险是不可忽视的。最好的解决方案就是获取提供原生数据本人的同意、对涉及个人信息的内容作出无法识别特定个人的处理,或是在出售数据给第三方时进行全面的KYC程序,如设计调查问卷。

二是对于网络虚拟财产的案例分析与展望。在过往的民事案例中,我国对于网络虚拟财产的整体认定还是比较倾向于它具有物权性的。此外,我国一些刑事案件的判决也将虚拟财产视为具有财产性质。

在苏州市姑苏区的盗窃虚拟财产案中,姑苏区法院就认定网络虚拟财产可以作为盗窃罪与侵权罪的客体。被告人董某、李某伙同刘某(另案处理)在福建省长乐市某食品股份有限公司员工宿舍内进行计算机操作,并通过网上挂载木马程序非法获取苏州某数字科技公司运营的网络游戏客户账号数据,并将他人游戏账号内的虚拟财产转移至自己账号出售牟利。苏州市姑苏区法院最终认定,这构成财产型的犯罪。这个案件将涉及侵犯虚拟财产的行为作为一般财产犯罪看待,表明了一种将虚拟财产权视作一般财产权的态度。

由此看来,目前司法实践中不论是法院还是新颁布的《民法典》,对于网络虚拟财产都认可其具有物权属性。确定了这样的属性,除说明《民法典》确立了所有权人对网络虚拟财产所享有的权利,同时也应该建立配套的政策和规定来限制出售网络虚拟财产的供应商,即当虚拟的产品被出售给玩家或使用者时,运营商便不能再妨碍所有人占有、使用、处分和收益的权利。

笔者认为,当产品出售后,运营商所要做的就是保持运营状态让消费者自由使用产品即可。即使是运营商后续进行促销、减价或是免费赠送,基于网络虚拟财产物权的属性,都不应影响消费者的财产权。但是,运营商的停运或注销则会使这些网络虚拟财产消失,由此也必然导致所有权人无法继续使用。事实上,运营商的运营或停运通常是基于商业上的考量,有可能并不是主观上要侵犯消费者/使用者对于财产的使用,甚至有时候会基于某些被动因素而导致运营无法继续下去,如破产、债务重组等。

由于所有权人对财产的使用是建立在运营商能够持续运营的基础上,所以,网络虚拟财产并不是绝对的、完全的权利,因此也并不算是完全排他的所有权。尤其是当运营商被动停止运营而非主观“妨碍”了用户使用这些网络虚拟财产时,所有权人将无法再对财产享有占有、使用、处分和收益权。笔者认为,应该为网络虚拟财产作出单独分类,或是为运营商在其停止运营后而设定某种标准,以便使所有权人可以继续享有一部分权利。



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